التصرفات الواردة على المحل التجاري

التصرفات الواردة على المحل التجاري

مشاركة غير مقروءةبواسطة BAHRAIN LAW » الأحد أكتوبر 05, 2008 9:44 pm

مقدمة

يتسم عالم التجارة بالحركيـة التي تقتـضي وجـود ضوابـط قانونية تمتاز هي الأخرى بالمرونة، والحاجة إلى هذه القواعد المرنة يعود بالأساس إلى مضمون الحياة التجارية ذات الطبيعة الخاصة سواء من حيث الأشخاص أو الأعمال .
وقد تبلورت الحاجة إلى مثل هذه القواعد منتجة ما يعرف بالقانون التجاري، الذي لم يظهر كقانون مستقل يتميز بالخصوصية إلاّ في عهد قريب، وذلك تحت تأثير الضرورات العملية والحاجة الاقتصادية الملحة التي تطبع الحياة المعاصرة وقد جاء لتنظيم العالم التجاري الذي يتوسع فيه مفهوم التجارة ليشمل عمليات الإنتـاج الخاصـة بالميـدان الصناعـي، وتداول الأموال المعنوية التي أصبحت من ضرورات النشاط الاقتصادي، هذا فضلاً عن المفهوم التقليدي الذي كان ينحصر في العمليات المتعلقة بتداول وتوزيع الثروات أو ما يعرف بالمفهوم الاقتصادي للتجارة .
وتمتاز دراسة القانون التجاري بالصعوبة بالنظر إلى عدة أسباب، لعل أهمها أن معالجة مواضيعه تكون قاصرة إذا ما تمت بعيداً عن باقي القوانين ذات الصلة والتي يتصدرها أساساً التقنين المدني الذي يعد الشريعة العامة التي يستند عليها لتغطية النقص الذي من المحتمل أن يعتري نصوصه .
وما يهمنا نحن في هذا المقام هو تلك القواعد القانونية التي أوردها المشرع التجاري لتنظيم العمليـات الـواردة على المحل التجـاري، الذي يرى جانب من الفقه أن الفضل في ظهور فكرته يرجع إلى التجار أنفسهم لا إلى رجال القانون، فهم الذين تصوروا لأول مرة إمكانية انتقال المحل التجاري إلى الغير بكل عناصره وبكل القيم التي ينطوي عليها، أما المشرع فلم يفعل سوى أنه استجاب لتطور الحياة .
إن الوجود الواقعي للمحل التجاري يعود إلى عهد قديـم، وذلك بالنظر إلى حاجة التاجر إلى مكان الممارسة التجارية وكذا إلى المعدات والبضائع التي تستخدم في التسهيل والاستغلال والتداول ومما لا شك فيه أن التاجر كان دائماً يعلق أهمية كبيرة على العملاء كما أنه كان يسعى إلى التعرف على رغباتهم وإرضائهم من أجل المحافظة عليهم غير أنه ولزمن طويل لم يحاول أحد التقريب بين العناصر المختلفة اللازمة للإستغـلال التجـاري على اعتبار أنها مجموع واحد يختلف النظر إليه عن النظر إلى كل واحد من العناصر التي يتركب منها، مما أسهم في تأخر ظهور المفهوم القانوني للمحل التجاري ويعود ذلك بالأساس إلى كون المشروعات التجارية كانت محدودة الأهمية لذلك تأخر التعامل في المحل التجاري سواء ببيعه أو رهنه أو إيجار تسييره كوحدة متكاملة وهذا إلى غاية أو أخر القرن 19 إذ استقر الفقه, والتشريع على أن المحل التجاري هو عبارة عن فكرة معنوية تنطوي تحتها مجموعة الأموال المخصصة لغرض الإستغلال التجاري وهذه المجموعة تتضمن نوعين من العناصر، عناصر مادية كالسلع والمعدات, وعناصر معنوية, هي الأهم كالإتصال بالعملاء, والإسم التجاري, والشهرة التجارية وغيرها .
إن التاجر لا يقتصر في استغلاله لمحله التجاري بنفسه بإعتباره تاجراً يمارس نشاطاً تجارياً ما, وإنما يمكن له أن يستغل المحل التجاري بإعتباره ملكية تجارية بطرق أخرى من شأنها أن تحقق له دخلاً, كما يمكن أن يتصرف في هذا المال عن طريق البيع، أو المقايضة، أو الدخول به كحصة في شركة، كما يمكن له أن يحصل على إئتمان بواسطة رهنه رهناً حيازياً دون أن تنتقل حيازته للدائن المرتهن، كما يمكن أن يؤجر محله التجاري إيجاراً حراً وهو ما يسمى بالتسيير الحر.
لذلك اخترنا موضوع المعاملات التي ترد على المحل التجاري لأهميته وحيويته في شأن إستمرارية النشاط التجاري في الحياة الإقتصادية خاصة من ناحية بيع, ورهن, وتأجير التسيير وتقديمه كحصة في شركة وتنشيط وحماية عمليات الإيئتمان وهي أحد عناصر هذا النشاط .
وانطلاقاً من هذه الفكرة قمنا بإعداد هذا البحث لتوضيح اتجاه المشرع الجزائري فيمايتعلق بهذه النشاطـات، من خـلال إستقـراء نصوص القانون التجاري المنظمة للمعاملات الواردة على المحل التجاري، والذي سلك في ذلك مسلك المشرع الفرنسي، معتمدين في بحثنا على المنهج التحليلي والمنهج المقارن وهذا بإجراء عملية مقارنة بسيطة مع كل من التشريعين الفرنسي والمصري وبالإعتماد على الإجتهاد القضائي للمحكمة العليا .
وارتأينـا في هـذا الصدد أن نتطرق في فصل تمهيدي إلى فكرة المحل التجاري لإضفاء مزيداً من الوضـوح على العمليـات أو التصرفات القانونية التي أوردناها بالنظر إلى كون هذه العمليات ترد على المحل التجـــــاري سواء ككتلة موحدة أو على بعض من عناصره المادية أو المعنوية بصفة معزولة عنه مقسمين بذلك بحثنا إلى :
فصل تمهيدي نتناول فيه فكرة المحل التجاري وعناصره المادية والمعنوية وطبيعته القانونية .
وأربعة فصول كما يلي :
الفصل I : بيـع المحـل التجاري .
الفصل II : رهـن المحـل التجاري .
الفصل III : تقديم المحل التجاري كحصة في شركة .
الفصل IV : تأجير تسيير المحل التجاري .

الخطـــــــــــــة
مقدمــــــــــــــــــة
فصــل تمهيـدي : فكرة المحل التجاري .
المبحــث الأول: تعريف المحل التجاري والعناصر المكونة له .
المطلب الأول: تعريف المحل التجاري .
المطلب الثاني: عناصر المحل التجاري .
المطلب الثالث: العناصر المستبعدة من المحل التجاري .
المبحث الثاني: الطبيعة القانونية للمحل التجاري وصفاته المميزة .
المطلب الأول: الطبيعة القانونية للمحل التجاري .
المطلب الثاني: الصفات المميزة للمحل التجاري .
الفصــل الأول : بيع المحل التجاري :
المبحث الأول : الشروط العامة لعقد بيع المحل التجاري ومحتواه .
المطلب الأول : الشروط العامة لعقد بيع المحل التجاري .
المطلب الثاني : محتوى عملية بيع المحل التجاري .
المبحث الثاني : إنعقاد بيع المحل التجاري .
المطلب الأول : الكتابة وعقد بيع المحل التجاري .
المطلب الثاني : التسجيل والشهر لعقد بيع المحل التجاري .

المبحث الثالث : آثار بيع المحل التجاري .
المطلب الأول : إنتقال ملكية المحل التجاري .
المطلب الثاني : إلتزامات البائع الناشئة عن عقد البيع وضماناته .
المطلب الثالث : إلتزامات المشتري الناتجة عن عقد بيع المحل التجاري.
المطلب الرابع : آثار عقد البيع بالنسبة لدائني البائع .

الفصل الثاني : رهن المحل التجاري .
المبحث الأول : إنشاء الرهن .
المطلب الأول : موضوع الرهن .
المطلب الثاني : شروط إنعقاد عقد الرهن .
المبحث الثاني : آثار عقد الرهن .
المطلب الأول : آثار عقد الرهن بالنسبة للمدين الراهن .
المطلب الثاني : آثار عقد الرهن بالنسبة للدائن المرتهن .
المطلب الثالث : آثار عقد الرهن بالنسبة للدائنين العاديين .
المبحث الثالث : الرهون الحيازية الخاصة التابعة للمحل التجاري .
المطلب الأول : رهن الألآت والمعدات الخاصة بالتجهيز .
المطلب الثاني : الرهن القضائي للمحل التجاري .


الفصل الثالث : تقديم المحل التجاري كحصة في شركة .
المبحث الأول : شروط تقديم المحل التجاري كحصة في شركة .
المطلب الأول : الشروط الموضوعية .
المطلب الثاني : الشروط الشكلية .
المطلب الثالث : شكليات الإشهار ووضعية دائني مقدم المحل التجاري .
المبحث الثاني : الآثار المترتبة عن تقديم المحل التجاري كحصة في شركة .
المطلب الأول : إلتزامات مقدم الحصة .
المطلب الثاني : إلتزامات الشركة .

الفصل الرابع : تأجير تسيير المحل التجاري .
المبحث الأول : مفهوم عقد تأجير تسيير المحل التجاري وطبيعته القانونية .
المطلب الأول : مفهوم عقد تأجير التسيير .
المطلب الثاني : الطبيعة القانونية لعقد تأجير التسيير .
المبحث الثاني : شروط عقد تأجير التسيير .
المطلب الأول : الشروط الموضوعية .
المطلب الثاني : الشروط الشكلية .
المبحث الثالث : آثار عقد تأجير التسيير .
المطلب الأول : الآثار بالنسبة للمتعاقدين .
المطلب الثاني : الآثار بالنسبة للدائنين .
المطلب الثالث : الآثار بالنسبة لمالك العقار ومشتري المحل التجاري .
خاتمــــــــــــــــــــــــــــة .
























الفصل التمهيدي : فكرة المحل التجاري
المبحث الأول : تعريف المحل التجاري والعناصر المكونة له :
المطلب الأول : تعريف المحل التجاري : Définition
لقد ظهرت فكرة المحل التجاري لأول مرة في القانون الفرنسي وهذا عند ظهور قانون جبائي في: 28 فيفري 1872، حيث أعترف لأول مرة بفكرة المحل التجاري وهذا في المواد من 7 إلى 9، ولكنها كانت فكرة ضيقة جداً، حيث لا تتعدى مجموعة العناصر المشكلة للمحل التجاري أو بعبارة أصح المستخدمة في الإستغلال وفرض رسوم وحقوق الإنتقال وهذا لفائدة الخزينة العمومية.( )
ثم عرفت هذه الفكرة تطوراً أكثر وضوحاً بمقتضى القانون الذي أقترحه النائب الفرنسي MELLERAND الذي كان نائباً عن مقاطعة برسي، ولقد أراد أن يخدم التجار الذين كانوا يشكلون قاعدتـه الانتخابية ولهم أغلبية فيها ولهذا فقد إعترف هذا القانون للتجار أن يبرموا رهوناً على محلاتهـم كضمان للإلتزام ,دون أن تنتقل هذه المحلات من حيازتهـم، وهذا بمقتضى القانـون الصادر في 01 مـارس 1898، وقد ألغي بقانون 17 مارس 1909 المنظم لبيع ورهن المحل التجـاري .( )
عندما جاء القانون التجاري في فرنسا لسنة 1807 لم يعطي مفهوماًَ دقيقاً للمحل التجاري, وحتى عبارة '' المحل التجاري'' لم تكن في محلـها، ولم يكن يعترف هـذا القانون إلاَ بالمعدات والبضائع فقط، ولكن المفهوم الحديث للمحل التجاري هو أنه ليس فقط عناصر مادية بل أساسا هو عناصر معنوية وخاصة الزبائن La clientèle .( )
وهذه القيمة الجديدة يمكن أن تستعمـل كالقـرض، التنـازل، إعطائها كسهم في شركة، إعطائها كرهن، تأجيرها إلى غير ذلك .

إذن أول نص أساسـي اعترف بفكرة المحـل التجـاري بكل معانية هو قانون 17 مارس 1909 ولقد اعترف بالعناصر المعنوية Eléments incorporels ، وكذا العناصر المادية Eléments corporels . (1)
إن المشرع الجزائري تأثر بقانون 17 مارس 1909 عن تنظيمه لبيع ورهن المحل التجاري مثل القوانين العربية الأخرى المتأثرة بالقانون الفرنسي .
ويمكن الإشارة فقط لبعض القوانين، فمثلاً ألمانيا لها قانون تجاري مستقل ولكن لم تأخذ بفكرة المحل التجاري، وإنما أخذت بفكرة المقاولة التجارية، وهي فكرة سائدة كذلك في القانون الإيطالي .
وكل التشريعات الأوربية تتجه نحو الأخذ بفكرة المقاولة التجارية وهي الأكثر وضوحاً بدلاً من فكرة المحل التجاري, التي ما تزال يسودها الغموض والتناقض وعدم الدقة كما لاحظ ذلك العديد من الفقهاء وممارسي القانون .(2)
وإذا رجعنا إلى المادتين 78 – 79 من القانون التجاري الجزائري تتضح لنا فكرة المحل التجـاري " تعد جزءاً من المحل التجاري الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري، ويشمل المحل التجاري إلزامياً عملاءه وشهرته .
كما يشمل أيضاً سائر الأموال الأخرى اللازمة لاستغلال المحل التجاري كعنوان المحل والاسم التجاري والحق في الإيجار والمعدات والألآت والبضائع وحق الملكية الصناعية والتجارية وكل ذلك مالم ينص على خلاف ذلك "
ويتبين من استقراء هذه المادة أن المحل التجاري هو مجموعة من الأموال المنقولة المخصصة لممارسة النشاط التجاري، وهو يسمح أساساً باجتذاب الزبائن نظراً لجودة المنتوجات المعروضة للبيع أو نظراً لخبرة التاجر، أو لأي سبب آخر مرتبط بأحد عناصره.
والمشرع الجزائري لم يعرف المحل التجاري كما هو, وإنما عدد عناصره دون بيان طبيعته أو خصائصه القانونية، وحتى في القانون الفرنسي لا يوجد نص صريح يحدد العناصر المكونة للمحل التجاري أو على الأقل العنصر الإجباري الذي يجب أن يتضمنه .
ولكن المشرع الجزائري في المادة 78 ق تجاري تبنى موقف الفقه والقضاء الفرنسيين في تعريف المحل التجاري، أما الأحكام القانونية الأخرى الخاصة بالعمليات الواردة على المحل التجاري فهي مستمدة حرفياً من التشريع الفرنسي .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) meme ouvrage . tome 2 DALLOZ, p265
(2) انظر الاستاذ علي بن غانم , المرجع السابق, ص:168


وهذا مسلك المشرع اللبناني ايضا فهو مستنبط من التشريع الفرنسي .(1)
لكن ما تجدر الملاحظة له هو أن عبارة المحل التجاري لا تسمح بتوضيح المقصود من وراء هذا المصطلح ، لذا يجب تحديد مفهوم المحل التجاري بدقة وهذا لتمييزه عن المفاهيم المشابهة، لأن الحياة العملية بينت أن المتعاملين مع هذا المصطلح لا يدركون بالضبط فحواه، لذا فهم يقعون في أخطاء عديدة نظراً لعدم الفهم الصحيح له .
الفرع الأول :تمييز المحل التجاري عن العقار
يجب أن نفرق بين المحل التجاري والعقار الذي يوجد فيه المتجر والذي يصطلح عليه ''L'immeuble '' وما دام المحل التجاري مال معنوي منقول فلا يمكن إدراج العقارات ضمن عناصره .
ويمكن للتاجر أن يكون مالك العقار والذي فيه المحل التجاري، أو يكون مستأجر لهذا العقار وهنا يدفع التاجر لصاحب العقار بدل إيجار, ويصبح الحق في الإيجار عنصراً من عناصر المحل التجاري .
إذن استبعاد العقار يجد تفسيره في طبيعة المحل التجاري الذي هو مال منقول متميز عن العقار الذي يستغل فيه، لهذا يطلق أحياناً على العقار تسمية الجدران ''Les murs '' وهذا لتمييزه عن المتجر .
الفرع الثاني :تمييز المحل التجاري عن المؤسسة التجارية :
إن المؤسسة هي كان اقتصادية أساسي L'entreprise est une entité économique fondamentale وهي خلية اقتصادية أساسية Une cellule économique de base
وإن المؤسسة كذلك تعريفها صعب , حيث أن كل التعريفات تنظر سواء بشكل موسع أو بشكل ضيق، ولكن في الأخير كلها تنصب حول أن المؤسسة تجمع ثلاث عناصر أساسية، رؤوس الأموال المستعملة، العمل المقدم من العمال والموظفين، والهيئات التي تسيرها .
إذن هي مجموعة العوامل المختلفة، بشرية أو مادية، مستعملة لتحقيق غرض معين هو الإنتاج بمعناه الواسع، أي إنتاج أموال أو خدمات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)أ. د/ فرحة زراوي صالح , الكامل في القانون التجاري الجزائري, القسم الاول , المحل التجاري والحقوق الفكرية , ابن خلدون للنشر والتوزيع , الجزائر ,2001 ص:3,2

وهذا تعريف اقتصادي، لأنه من الصعب تحديده من الناحية القانونية .
والمؤسسة لا تقتصر على الأنشطة التجارية فحسب، فهي تشمل كافة ميادين الإنتاج، فهناك مؤسسات تجارية، أو مدنية .
ويمكن أن تشمل المؤسسة من بين عناصرها المحل التجاري، ورؤوس الأموال واليد العاملة .
كما يمكن للمؤسسة أن تحتوي على عدة محلات تجارية , حيث يمكن أن تستثمر المؤسسة عدة متاجر .
فمن هنـا يتضح أن المؤسسة مفهومها أوسع من المحل التجاري، وهي مختلفة عنه لأن مفهومها أكثر دقة منه .(1)
فإن المحل التجاري يتكون من عناصر موحدة، وهذه الوحدة أدت إلى القول أن المحل التجاري هو مجموعة قانونية Universalité juridique . وتوجد في ذمة التاجر جملة من الأموال من أجل تخصيص مشترك، ولهذا أعتبر المحل التجاري ذمة تخصيص Patrimoine d'affectation .
ويظهـر لدى بعـض الفقهـاء أن المحـل التجاري مجموعة واقعية Universalité de fait ولكن المشرع الجزائري احتفظ بمبدأ وحدة الذمة وهذا على غرار المشرع الفرنسي .
ومن هذه التفريقات التي قمنا بها يتضح أن المحل التجاري مختلف تماماً عن المفاهيم المشابهة له، فهو مال منقول معنوي يستعمله التاجر لغرض نشاطه التجاري وسوف نتطرق إلى محتوى المحل التجاري والعناصر التي تنشؤه وبهذا يتسنى لنا فهمه على أكمل وجه، لأنه بفهم العناصر المكونة له, نفهم لا محالة المحل التجاري ومعناه الحقيقي.





ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر الاستاذة : فرحة زراوي صالح , المرجع السابق, ص:4-9




المطلب الثاني :
عناصر المحل التجاري:Les éléments du fonds de commerce
سوف نتحدث هنا عن محتوى المحل التجاري أي(1)La composition du fonds de commerce وهذا المحتوى هو بكل بساطة العناصر المكونة له، وبدونها لا يمكن أن نتحدث عن محل تجاري .
فيعتبر المحل التجاري ملكية غير مادية، وقيمة متعلقة بأهمية الزبائن المتعاملين معه، وعملاء المحل مرتبطين بالميزات الشخصية للتاجر وبعناصر أخرى ليست لها علاقة بشخصيته، وإن قيمة المحل تتعلق بالمكان المختار,خاصة إذا كان البيع بالتجزئة Vente en détail أو بعنوان المحل الذي يشد إليه الجمهور، وكذا بكمية المعدات المستعملة .(2)
والمحل التجاري يحتوي على عدة عناصر نص المشرع الجزائري عليها في مضمون المادة 78 ق تجاري، وبذلك فعناصر المحل إما أن تكون لها طبيعة مادية ويصطلح عليها Eléments corporels وهي المعدات، والألآت، البضائع .وإما أن تكـون ذات طبيعـة غير ماديـة (معنويـة) Eléments incorporels وهي العملاء، الاسم التجاري، العنوان التجاري، الحق في الإيجار .والطبيعة المنقولة للمحل التجاري تفرض علينا استبعاد العقارات فلا يمكن أن يشملها .








ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) E. Vergé ..... repertoire commercial . tome 2 DALLOZ p266
(2)أ.د/ فرحة زرواي صالح , المرجع السابق , ص:11

وتنص المادة 78 من القانون التجاري " يعد جزءاً من المحل التجاري الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري ويشمل المحل التجاري عملاءه وشهرته .
كما يشمل أيضاً سائر الأموال الأخرى اللازمة لاستغلال المحل التجاري كعنوان المحل والإسم التجاري، والحق في الإيجار والمعدات والألآت والبضائع وحق الملكية الصناعية والتجارية كل ذلك ما لم ينص على خلاف ذلك ".
و يتضح من استقراء هذه المادة أن للمحل التجاري عناصر مادية وأخرى معنوية, ويلاحظ أن المشرع منح العناصر المعنوية أهمية بالغة تفرض التطرق إليهما قبل العناصر المادية .
الفرع الأول :العناصر المعنوية Les éléments incorporels
هي تلك الأموال المنقولة المعنوية المستعملة من أجل إستغلال المحل التجاري مثل عنصر العملاء La clientèle , الحق في الإيجارdroit au bail , العنوان التجاري L'enseigne ,الإسم التجاري le nom commercial، الشهرة التجارية L'achalandage . وتختلف أهمية العناصر المعنوية بحسب النشاط التجاري .(1)
ولكن من أجل دراسة هذه العناصر وفهمها فهماً دقيقاً مما يتناسب مع الحق التجاري فيجب أن نقسمها حسب ما جاء في المادة 78، لأنه من استقراء المادة جيداً يتبين أن هناك عناصر معنوية عادية Des éléments incorporels ordinaires وعناصر معنوية غير عادية (استثنائية) Des éléments incorporels exceptionnels (2)
01) - العناصر المعنوية العادية : Les éléments incorporels ordinaires
هي تلك العناصر المنقولة المعنوية المستعملة لإستغلال المحل التجاري والموجودة تقريباً في كافة المحلات التجارية، إلا أنه يمكن تقسيم هذه العناصر إلى عناصر عادية إجبارية أي لا يمكن الإستغناء عنها وعناصر عادية غير إجبارية ولكن وجودها جوهري بالنسبة للمحل التجاري .



ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر الدكتورة : نادية فوضيل, القانون التجاري الجزائري ......., ص :164
(2) انظر التقسيم الذي أعتمدته الاستاذة فرحة زراوي صالح , المرجع السابق , ص:12

1-1 العناصر المعنوية العادية الإجبارية:Les éléments incorporels ordinaires obligatoires
إن المادة 78/2 من القانون التجاري تنص '' ...ويشمل إلزامياً عملاءه وشهرته" واستناداً إلى هذه المادة نجد أنه هناك طابع إجباري لعنصر العملاء , حيث لا يمكن أن يكون محل تجاري دون توافر هذا العنصر، وكذا الشهرة التجارية .ولكن هذا لا يعني أنه يستغني عن عناصر أخرى فيبقى يحتاج إليها، وسنتطرق إلى ذلك فيما بعد .
أ) - تعريف الشهرة التجارية : Définition de l'achalandage
إن تعريف الشهرة التجارية غير موجود لا في القانون الجزائري ولا في التشريع الفرنسي فهناك من اعتبر الشهرة التجارية مرادف للزبائن أو العملاء، وهناك من فرق بينهما, وأن كان الإجتهاد القضائي خاصة في فرنسا يستعمل مصطلح واحد وهو La clientele أي العملاء .(1)
ولكن هناك جانب من الفقه الفرنسي أعتبر أن الشهرة التجارية هي جاذبية المحل التجاري على المشترين والشهرة كذلك هي مجموعة الأشخاص الذين يجذبهم المحل التجاري نظراً لموقعه، ويقصد هنا الزبائن العرضيين Clients Occasionnels أو الزبائن العابرين Clients de passage.(2)
إذن ترتبط الشهرة التجارية بموقع المحل وهي ملتصقة بالمحل التجاري وليس بشخص التاجر, هذا ما يميزها عن عنصر العملاء .
لذا ذهب جانب من الفقه أن الشهرة هي قدرة التاجر لإجتذاب الزبائن والإحتفاظ بهم قبل التعامل معهم، ولهذا فالإجتهاد الفرنسي يقول .
La clientèle se raporterait plutôt aux personnes attirées par la personnalité du commerçant, l'achalandage, aux personnes attirées par l'emplacement du fonds .
L'achalandage serait une qualité virtuelle liée plutôt à la situation du fonds, à ses facteurs objectifs qu' au facteurs personnel que représente le propriétaire.(3)




ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) Et (3) D .C . tome 2 . DALLOZ p267
(2) الاستاذة : فرحة زراوي صالح , المرجع السابق , ص:14

زيادة على ذلك فإن عبارة الشهرة التجارية المستعملة في القانون التجاري الجزائري لا تحمل نفس الدلالة كما في القانون الفرنسي ''Achalandage '' وتعني المشتري العرضي .
ولهذا فهناك من يستعمل السمعة التجارية أو المركز القانوني ولكنها مصطلحات غير واضحة وكان من الأجدر أن يستعمل مصطلح '' الإتصال بالزبائن العرضيين '' لأنها أقرب إلى المصطلح الفرنسي الذي هو مشتق من كلمة Chalands ويعني مشتري Acheteur .
ويستنتج أن كل من المصطلحين الإتصال بالعملاء والزبائن العرضيين بالرغم من كونهما غير مترا دفين ,فإنهما يستعملان غالباً في معنى واحد ولهذا يرى الاجتهاد الفرنسي أنه لا مجال للتميز بينهما, فقانونياً التمييز بينهما ليس له أية أهمية لذا يمكن أن نتغاضى عنه .(1)
وأنه في الحياة العملية يصعب القول أن هناك زبون ثابت أو عابر خاصة في تجار التجزئة ولهذا هناك من يرى أنه كان على المشرع الجزائري أن يضع حرف أو فيقول : يشمل المحل التجاري عملاءه أو شهرته، العبارة هكذا أكثر صواباً إذا أردنا أن نميز بين العملاء والشهرة التجارية .(2)
ب) - تعريف الإتصال بالعملاء : Définition de la clientèle
إن المشرع الجزائري نص صراحة على خلاف المشرع الفرنسي أن هذا العنصر يعد إجبارياً وإذا كانت الشهرة مرتبطة بأمور موضوعية فإن الإتصال بالعملاء متصل بعوامل شخصية مرتبطة بشخص التاجر أو نشاطه .
وعنصر العملاء هم الأشخاص الذين يعتدون التعامل مع محل تجاري معين, فهم زبائن ثابتين نظراً لعوامل عديدة منها، إمتيازات التاجر الشخصية، صفته الذاتية، سلوكه المستقيم، كفاءته، حسن استقبال الزبائن، أي المعاملة الإنسانية للمشترين . وإن عنصر الإتصال بالعملاء يزيد المحل قيمته ويزداد رقم المبيعات .
ويعتبـر هذا العنصر في فرنسـا من أهم عناصر المحل التجاري بـل اعتبـر المتجــر ذاتــه .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) D .C . tome 2 . DALLOZ p267
(2) انظر فرحة زراوي صالح , المرجع السابق , ص:15





ولقــد كرس القضاء الفرنسي الطابع الجوهري لهذا العنصر في قرار مبدئي ينص في حيثياته '' من كافة العناصر المستعملة لتكوين المحل التجاري يمثل الإتصال بالعملاء العنصر الجوهر ولا يمكن تصور محل تجاري دونه '' .
ويجب أن يكتسب عنصر الإتصال بالعملاء طابعاً فعلياً وأكيداً والبحث عن هذين الشرطين يعتبر من إختصاص قضاة الموضوع .(1)
حتـى إن عنصــر الزبائـن اعتبره القــضاء الفرنسـي ليس حقاً ولكنه قيمـةune valeur- . (2)
- وإن محكمة النقد الفرنسية قد كيفت عنصر الزبائن بأنه '' قيمة مالية '' أي بالمعنى Une valeur patrimonial .(3)
- ومن المفروض إن هذا العنصر غير موجود قبل فتح المحل للجمهور لكن هناك احتمال لوجوده في المستقبل، ولكن إذا لم يشرع في الإستغلال فلا يعد محلاً تجارياً، وهذا راجع لعدم وجود عنصر الإتصال بالعملاء .
ولكن الأسئلة المطروحة هل هناك مدة معينة لاعتبار المحل التجاري موجود وهل زبون واحد يكفي، ففي الشروع بالنشاط في أي محل تجاري دون البدء في استغلاله فهنا يعني عنصر الإتصال بالعملاء هو افتراض Clientèle virtuelle طالما لم يقم التاجر بإبرام علاقات عمل ولإثبات وجود هذه العلاقات يمكن النظر إلى المحاسبة، التوصيات، الفاتورات ورقم الأعمال .
وإن القضاء الفرنسي اعتبر أنه لا يمكن بيع محل تجاري أو تقديمه في شركة إذا لم يتنازل التاجر عن عملاءه أو لم يقدمها للشركة .
فلا يمكن تأجير المحل دون وجود عنصر العملاء، ولا يمكن تأجير مرأب إذا لم يكن له زبائن لأن هذه العملية لا تعتبر إلاّ إيجار محل معد لإستعمال تجاري، أي Bail d’un local à usage commercial وليست عمليت تأجير محل تجاري .ذ

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) فرحة زرواي صالح , المرجع السابق , ص:19
(2) Et (3)D .C . tome 2 . DALLOZ p267




بالنسبة للمشرع الجزائري :
فإن المشرع الجزائري ينص بخلاف المشرع الفرنسي بأتم الوضوح والدقة على أن المحل التجاري يشمل إلزامياً عملائه وشهرته .(1)
ولهذا فإن عنصر الإتصال يالعملاء لا يكتسي طابعاً جوهرياً فقط مثل فرنسا بل له طابع إلزامي وهو العمود الفقري للمحل التجاري .
ولكن يمكن أن يثور التساؤل حول المحلات الموجودة في المطارات والمحلات الموجهة إلى بيع المشروبات، أو الأكشاك هل لها زبائن خاصين بها وهل يمكن القول أنها تستفيد من زبائن المطار، وأن عدم الاعتراف بوجود عنصر الاتصال بالعملاء لهذه المحلات أدى إلى رفض تكييف هذه الأماكن " محلات تجارية ".
لأن الأشخاص المتعاملين في هذه الحالات هم زبائن عابرين وليسوا ثابتين .
من هنا يتضح جليا أن قيمة المحل تتبع قيمة هذا العنصر.
ولقد اعتبرت المحكمة العليا في حد قراراتها أن وجود عنصر الإتصال بالعملاء ضمن العناصر المكونة للمحل التجاري يؤدي إلى إستحالة القيام بإجراءات القسمة بين المتقسمين لأنه سوف ينتج عن ذلك تخفيض معتبر لقيمة المحل ومن حيثياتها"المحال التجاري غير قابل من الناحية العملية للقسمة نظرا للعنصر الأساسي فيه والمتمثل في الزبائن المرتبط أشد الإرتباط بالمحل، والحل الوحيد لفض هذا النزاع القائم هو البيع بالمزاد العلني لضمان حماية مصالح الطرفين".(2)
ج) - العنصر السند: l'élément support
لقد عرفنا أن عنصر الإتصال بالعملاء عنصر إلزامي وجوهري وله أهمية كبيرة، ولكن لا يمكنه بأي حال من الأحوال أن يكون المحل التجاري بمفرده وهذا سواء في الجزائر أوفي فرنسا، فرغم أهميته يجب أن يستند إلى عناصر أخرى أو على الأقل الىعنصر واحد هو العنصر السند وهذا يمكن استخلاصه من المادة 78/3 ق تجاري "كما يشمل أيضا سائر الأموال الأخرى اللازمة لاستغلال المحل".
وهذا العنصر السند يختلف حسب عوامل عديدة مثل: طبيعة النشاط، مكان ممارسته، وشروط الاستغلال، فالعنصر السند هو الدافع إلى اكتساب العملاء والاحتفاظ بهم فمثلا: العنصر الذي يسمح
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر المادة 78 من قانون التجاري الجزائري .
(2) انظر المجلة القضائية , الاجتهاد القضائي للمحكمة العليا ,- الغرفة التجارية- العدد الاول 1989 القرار بتاريخ 06/10/1984 قضية (ب ع) ضد (ع م) ص:153


باجتذاب الزبائن في حالة استغلال جريدة هو إسمها وفي حالة استغلال محل مخصص للنشر فهنا تكتسي حقوق الملكية الأدبية والفنية أهمية وإذا كان المحل التجاري موجود في منطقة مشهورة يصبح عنصر الحق في الأيجار جوهريا.
إذن العنصر السند يساعد على تحقيق الغرض الذي يهدف إليه التاجر وهو دوام الإتصال بالزبائن فالعلاقة بين عنصر الإتصال بالعملاء والعنصر السند علاقة وطيدة، فالعنصر السند يظهر كعلامة تجمع العملاء (signe de ralliement de la clientèle) لهذا فعنصر الإتصال بالعملاء لا يكفي لوحده ولهذا لايمكن التصرف فيه منفردا ببيعه أورهنه أو تأجيره إلا إذا كان عنصر آخر.
وطبعاً هذا العنصر السند يخضع لتقدير قضاة الموضوع، ونظراً للعلاقة التي عرفناها بين العنصر السند وعنصر الإتصال بالعملاء فإن التنازل عن العنصر السند هو التنازل عن العملاء.
في الأخير: يجب حماية عنصر العملاء بدعوى المنافسة غير المشروعة وكما تسمى concurrence deloyale le وهي دعوى المسؤولية المدنية، وأن بائع المحل هو ملتزم بالوسائل ولسي النتائج وفيما يخص عنصر العملاء يجب على البائع أن يبذل ما في وسعه لينتقل عنصر العملاء منه إلى المشتري وهذا بعدم فتح محل جديد لمنافسة المشتري، وكذا يجب أن يقدم المشتري إلى الزبائن ويدعوهم إلى منح ثقتهم في المشتري، ولكن في الواقع هو شيء صعب المهم فإن البائع يلتزم بالوسائل وليس بالنتائج.

1-2 العناصر المعنوية العادية الجوهرية: les éléments incorporels ordinaires obligatoires
إن هذه العناصر موجودة تقريبا في جميع المحلات التجارية، وبالرغم من أن المشرع لا يعتبرها إجبارية لكن هذه العناصر تكتسي طابعا جوهريا، ولكن من الخطأ الإعتقاد أنه يجب على التاجر أن يكون محله دائما مشتملا عليها، وأن أهمية هذه العناصر تبقى متوقفة على نوع التجارة والنشاط الممارس.
أ‌) الحق في الإيجار: droit au bail
يعد هذا الحق في بعض الأحيان من أهم عناصر المحل التجاري عندما يستغل التاجر نشاطه التجاري في عقار مستأجر من الغير ونظمه المشرع في المواد من169الى202 وهذا الحق مخول للتاجر عندما يكون مستأجر للعقار الذي يمارس فيه نشاطه ولمدة معينة أن يطلب من المؤجر تجديد الأيجار، فإذا رفض المؤجر بدون سبب شرعي ألزمه القانون تعويض الاستحقـــــاق l'indemnité d'éviction
وهي تعادل القيمة التجارية للمحل ومصاريف النقل إلى مكان مناسب ومماثل بالإضافة إلى مالحقه من خسارة نتيجة الإخلاء (176) ق تجاري .(1)
ولكن حتى يتوفر للتاجر الحق في الإيجار ويكون هذا الحق عنصر من عناصر المحل التجاري يجب أن تتوفر الشروط التالية :
01 – أن يكون هناك إيجار وارد على العقارات المذكورة في المادة 169 ، وأن تكون العلاقة التي تربط التاجر بمالك العقار هي علاقة إيجار، ولايمكن القـول بوجـود هذا الحق إذا كان التاجر يمارس نشاطه بعقار مملوك أو مملوك لوالده رخص له ممارسة النشاط مجانياً (القضاء الفرنسي) .
02 – أن يكون الإيجار من أجل ممارسة نشاط تجاري .
03 – أن تكون مدة الإيجار بعقد مكتوب سنتين وأكثر وبعقد شفهي 04 سنوات متتالية .(2)
ب) الإسم التجاري : Le nom commercial
إن الإسم التجاري يستعمله التاجر لتمييز المحل واجتذاب الزبائن وهو من عناصر المحل والإسم التجاري هو عنصر جوهري إذا كان مشهوراً وهذا الإسم يوضع عادة في واجهة المحل وعلى رأس الفواتير والرسائل والإعلانات ونشرات الدعاية وهذا الإسم التجاري يختلف عن الإسم المدني Le nom patronymique فهو إسم يميز الشخص عن باقي أفراد المجتمع .
والإسم المدني حق من الحقوق الشخصية لا يجوز التصرف فيه ولا يدخل في الذمة المالية أما الإسم التجاري لا يعتبر لصيقاً بالشخصية بل هو عنصر من عناصر المحل ويتمتع بقيمة مالية معينة، ويجوز التصرف فيه ويرد عليه التقادم المسقط بسبب عدم الإستعمال .
ويختلف الإسم عن العنوان الذي هو الشعار، فالعنوان هو تسمية مبتكرة وخيالية ويمكن أن يكون رمز تصويري وقد يختلط هذا الإسم مع الشعار .
الرمز: Le sigle
هو إسم ذو طابع خاص فهو تسمية وجيزة مختصرة وتستعمل لتسهل للذاكرة حفظها .
وهذا الإسم يحظى بحماية قانونية بواسطة الدعوى غير المشروعة ضد المقلدين لهذا الإسم وهي حماية وطنية وحتى دولية.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر على بن غانم , المردع السابق ,ص:187. نادية فوضيل, المرجع السابق , ص:169,168
(2) اطلع على المادة 176 من القانون التجاري



ج) العنوان التجاري ( الشعار): l'enseigne) (
إن العنوان التجاري هو تسمية مبتكرة وطريفة أو هو رمز تصويري embleme) )
ويمكن أن يستعمل الإسم الشخصي مثل: عند رشيد.
ويختلف العنوان عن الاسم لأن هذا الأخير يشتق من الاسم الشخصي للتاجر أو يكون مستمد من موضوع الشركة، لكن الشعار هي تسمية مبتكرة أو رمز تصويري والشعار غبر إجباري لممارسة التجارة عكس الاسم.
ولكن يجب أن يكون الشعار أو العنوان مبتكر وليس شائع الاستعمال، فلا يمكن حماية التسميات العامة التي ليست مبتكرة مثل: حمام، فندق: حتى ولو قيل: مقهى الوسط, مطعم المدينة، بينما تعتبر تسميات مبتكرة مثل: فندق البالاز، فندق السفير، وكذلك مثل: الرجل الرائع، وتسمية الطريق الصحيح بالنسبة لمحل بيع كتب مدرسية.
وهذا العنوان يحمى مثله الاسم التجاري.
3) - العناصر المعنوية الاستثنائية: les éléments incorporels exceptionnels
ينص المشرع الجزائري:" يشمل المحل التجاري سائر الأموال الأخرى اللازمة لإستغلال المحل كعنوان المحل والاسم التجاري والحق في الإيجار، والمعدات والألآت وحق الملكية الصناعية والتجارية كل ذلك ما لم ينص على خلاف ذلك".
إذن تعتبر براءات الاختراع، علامات المصنع، الرسوم والنماذج الصناعية، وكل الحقوق الفكرية عناصر معنوية غير عادية للمحل التجاري وهذا راجع أنه ليس كل المحلات التجارية تشملها.
وبجانب هذه الحقوق توجد عناصر معنوية أخرى متمثلة في الرخص والإجازات الإدارية وهي مهمة نظرا لضرورتها عند مزاولة بعض الأنشطة التجارية.

أ) - الحقوق الفكرية:
إن المنجزات العقلية: (les création intellectuelles ) تستغل مثل الرسوم والنماذج الصناعية، الاختراعات، الإنتاج الأدبي والفكري والفني .
ويمنح القانون للمخترع الكاتب وللفنان احتكارا مؤقتاً لاستغلال إنتاجه الذي هو حق فكري .
وتشمل الحقوق الفكرية حقوق الملكية الصناعية والتجارية من جهة، وحقوق الملكية الفنية والأدبية من جهة أخرى .

أ – 1 حقوق الملكية الصناعية والتجارية : Les droits de la propriété industrielle et commerciale
إن هذه الحقوق معترف بها لصالح كل شخص له نشاطاته الإبتكارية ومنجزاته الفكرية المستعملة في الصناعة والتجارة .
وفيما يخص الأسماء التجارية والعناوين التجارية (الشعارات) فهي تدخل ضمن حقوق الملكية الصناعية والتجارية ولكنها تعتبر من العناصر المعنوية العادية للمحل التجاري وسبق دراستها .
فهذه الحقوق إذن هي ترد على إبتكارات جديدة، كبراءات الاختراع، والرسوم والنماذج الصناعية والعلامات التجارية وهي حقوق معنوية وتخضع أصلاً لتنظيم خاص فيمكن لصاحبها أن يستأثر بإستغلالها، ويقوم القانون بحمايته ويجوز التصرف فيها، وإذا كانت منم بين عناصر المحل التجاري وانصب التصرف على هذا الأخير شملها التصرف أيضاً .(1)
وتقوم الدولة بمنح كل مخترع شهادة تدعى براءة الإختراع تمكنه من إستغلال إختراعه .

1 – الرسوم والنماذج الصناعية: هي ترتيبات للخطوط وأشكال جسم قد يكون بالألوان أو بغير الألوان تستخدم في الإنتاج الصناعي سواءً بوسيلة آلية أو يدوية أو حتى كيميائية، كذلك التي ترسم على الأقمشة والمنتجات المعدنية أو المصنوعات العامة الأخرى بحيث يكون لها طابع معين يميز السلعة التي وضعت عليها .
أما النموذج : Le model فهو كل شكل يسبغ على السلعة مظهراًَ يميزها عن السلع المماثلة كنماذج الأزياء وهياكل السيارات .
2 ـ العلامة التجارية أو الصناعية: يتخذهـا التاجـر شعـاراً لمنتجاتـه أو لبضاعته وهذا ليميزها عن غيرها من المنتجات والبضائـع المماثلة، وذلك حتى يضمن للمستهلك معرفة حقيقة السلعة دون لبس أو غموض.
العلاقة التجارية la marque de commerce لتمييز البضائع.
العلامة الصناعيةMarque de fabrique لتمييز المنتجات المصنوعة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر نادية فوضيل , المرجع السابق , ص:169 7E.verge...... Droit commercial, DALLOZ, P.26


وهنا قال جانب من الفقه أنه إذا تم بيع المحل التجاري وكانت حقوق الملكية الصناعية والتجارية من رسوم ونماذج ضمن عناصر المحل التجاري، فلا يمكن أن تنصب العملية عليها إلا إذا كانت مبينة بدقة في العقد والقيد، فإذا لم تعين بدقة فإن الإمتياز يقع على العنوان والحق في الإيجار والعملاء والشهرة التجارية فقط.
ولذا يتوجب في حالة بيع أو رهن المحل التجاري أن تدرج العناصر التي أراد أطراف العقد بيعها أو رهنها بدقة.
إذا كان التصرف يشمل الرسم أو النموذج يجب أن يقيد لدى المعهد الوطني الجزائري للملكية الصناعية وتنشر العملية في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية. (1)
أ ـ2 ـ حقوق الملكية الأدبية والفنية: les droit de la propriété littéraire et artistique
هي حقوق المؤلفين على إنتاجاتهم الأدبية وحقوق الفنانين من إنتاجهم الفني، وتعتبر حقوق الملكية الأدبية والفنية إذا وجدت في المحل التجاري عنصرا فيه بل قد تعتبر من أهم العناصر، كما لو كان المحل التجاري دار للنشر أو دار لتوزيع الأشرطة الفنية.
والتاجـر يقـوم بشراء حقـوق المؤلفين أو الفنانين على إنتاجهم الأدبي أو الفني ولكن قد لا يكون هذا العنصر لازما في بعض الحالات إذ يتوقف الأمر على نوع الاستغلال الذي يقوم به التاجر.
وتعتبر حقوق الملكية الفكرية والأدبية عنصرا من العناصر المعنوية للمحل التجاري رغم أنها غير مذكورة صراحة في مضمون المادة 78 ق تجاري.
وتجدر الإشارة أن العناصر في المادة 78 لم ترد على سبيل الحصر بل على سبيل المثال.

* الرخص الإدارية والأجازات:
أو كمــا اصطلـح عليها les autorisations ،licences، agréments أي الرخص والأجازات والاعتمادات .
وهي رخص تمنحها الإدارة للاتجار في سلعة معينة مثل: الخمور: أو لفتح محلات من نوع معين كالمقاهي والملاهي والفنادق.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر فرحة زراوي, المرجع السابق ص:120
انظر المرسوم التنفيذي رقم 98/68 المؤرخ في 21/02/1998 المادتين 3 و8




والبعض من النشاط التجـاري يسـتلزم استصدار بطاقات مهنية des cartes professionnelles (1)
وهناك من اعتبرها من الحقوق الشخصية مثل الحقوق والديون التي ليست من العناصر المعنوية للمحل التجاري ولكن هناك استثناءات مثل: رخص الإنشاء، والتعديل والتوسيع في التجارة ورخص بيع المشروبات الكحولية، وكذا بطاقات النقل العمومي ورخص التصدير والاستيراد .
لكن الرأي الرابح هو أن الأجازات تعتبر عناصر من المحل التجاري وتنتقل بانتقاله واستثناءا يجوز استبعادها كأن يتفق الطرفان على ذلك أو أن تكون للرخصة أو التصريح صيغة شخصـــــية .(2)
وهناك تفريق بين الرخص الإدارية والأجازات التي تمنحها السلطة الإدارية فيما إذا كانت ضمن عناصر المحل أو لا، فهناك أنواع عديدة منها لايتسع المجال لذكرها كلها لأنه موضوع طويل وليس هو لب دراستنا، فقد اكتفينا بمفهومها العام فقط حتى يتسن لنا معرفة المحل التجاري وعناصره وفهمها بدقة فقط، وبمعرفة العناصر المعنوية المهمة يمكن لنا معرفة العمليات التي ترد على المحل التجاري بكل عناصره المعنوية والمادية.





ــ
(1) E.verge. Droit commercial, DALLOZ, P.268
(2) د : نادية فوضيل , المرجع السابق, ض:171
انظر فرحة زراوي صالح , المرجع السابق , تتحدث عن انواع الرخص الادارية والاجازات بدقة ص:من 126 الى 144 .
الفرع الثاني: العناصر المادية: les éléments corporels
01) المعدات والآلات: (le matériel et l'outillage )
هي أموال منقولة مخصصة لاستغلال المحل التجاري كأدوات الوزن والقياس والآلات الحاسبة أو الكاتبة المستعملة لتسهيل النشاط التجاري.
الخزائن والرفوف لعرض البضائع بأحسن طريقة، وكذا سيارات العمل التي يستعملها التاجر لنقل البضائع أو التي يستعملها أساساً إذا تعلق الأمر بمؤسسة النقل .
إن هذه المعدات والألآت صاحب المحل له الحرية في إدراجها ضمن العناصر المبيعة أو المرهونة، أما إذا كان التاجر هو في نفس الوقت صاحب العقار فتصبح الأموال المنقولة أموالاً ثابتة بالتخصيص، فتصبح المعدات مالاً ثابتاً وتخضع للأحكام الخاصة بالعقارات .
وعنصر المعدات مهم في القضاء الفرنسي خاصة إذا فقد المحل التجاري تقريباً عنصر العملاء .
02) البضائع : Les marchandises
هي كل الأموال المنقولة التي تعرض للبيع .
وقد استبعدت البضائع في حالة الرهن الوارد على المحل التجاري، وهذا مايستنتج من استقراء أحكام المادة 119 فقرة 1 من القانون التجاري التي لم تذكر البضائع ضمن العناصر التي يجوز أن يشملها الرهن الحيازي للمحل التجاري .
إن التمييز بين البضائع والمعدات أمر ضروري إذ يختلف نظامها القانوني وتظهر أهمية هذا التمييز من عدة نواحي .
فيمنع إدراج البضائع ضمن العناصر المرهونة بينما يجوز أن يقع الرهن على المعدات، هذا لأن البضائع غير ثابتة وليست لها علاقة وثيقة بالمحل والرهن يحتاج أكثر إلى العناصر الثابتة والمرتبطة بالمحل التجاري .
والبضائع تعرض لكي تباع أما المعدات والألآت فهي تستعمل لتسهيل النشاط فقط . (1)
وهناك عدة صعوبات في التفريق بين المعدات والبضائع منها مثلاً : المواد الأولية المستعملة للصناعة، وإذا كانت هذه المواد الأولية من أول وهلة خصصت لكي تباع فهي في هذه الحالة بضائع بلا شك .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - E.verge...... Droit commercial, DALLOZ, P.269

ولكن إذا كانت هذه المواد الأولية مخصصة فقط لكي تستغل لصناعة منتوجات للبيع مثل : '' زيت السيارات، بترول، مازوت '' فهنا تعتبر أنها معدات وليست بضاعة لأنها ليست هي التي تستغل وتبالع بذاتها وإنما هي أداة للإستغلال، أي تساعد على النشاط التجاري .(1)
هناك صعوبات أخرى للتمييز بين المعدات والبضائع، ونأخذ من بينها الحيوانات، فهي تعتبر تارة بضائع وتارة معدات وهذا حسب النشاط المعدة له مثل : البقر تكون معدات إذا كانت تستغل في محل تجاري يختص بإنتاج الحليب فقط، وتكون البقرة من جهة أخرى بضاعة إذا كانت تستغل في محل تجاري يبيع البقر . (2)
وهناك صعوبات عديدة للتفريق بينهما ولابأس أن ذكرنا البعض منها لتنحية الإلتباس الحاصل في مفهوميهما .

المطلب الثالث : العناصر المستبعدة من المحل التجاري
بعد أن عرفنا مفهوم المحل التجاري والعناصر المكونة له من بينها العناصر المعنوية والمادية فلا بد أن نستبعد بعض العناصر الأخرى حتى لا تختلط مع المفهوم الدقيق للمحل التجاري وهذه العناصر لا يمكن إدخالها ضمن المحل التجاري نظراً لخصوصية هذا الأخير .
فنستبعد العقارات مهما كانت طبيعتها، وكذا هناك عناصر منقولة ذات طابع معنوي يجب هي الأخرى إستبعادها وهي الديون والحقوق الشخصية .
وإن الكثير من رجال القانون منهم قضاة ومحامين و طلبة القانون يخلطون في مفهوم المحل التجاري والعناصر التي تندرج ضمنه أو التي تندرج فرأينا في الحياة العملية يخلطون كثيراً بين العقار الذي يستغل في المحل التجاري، والمحل التجاري بحد ذاته الذي هو منقول معنوي لهذا ارتأينا أن نضيف هذا المطلب نظراً لأهميته .



ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(2) (1) - E.verge...... Droit commercial, DALLOZ, P.269




الفرع الأول : استبعاد الديون والحقوق الشخصية :Les créances et dettes
إن الحقوق التي يتمتع بها التاجر مثل الالتزامات التي يتحملها هي النتيجة المباشرة لإستغلال المحل التجاري، ولا يمكن انتقال هذه الحقوق والديون إلى المشتري إلى إذا اعتبرت عنصراً من عناصر المحل التجاري .
لذا يجب كقاعدة عامة فصل جميع الديون والحقوق الشخصية فلا يمكن إدخالها في المحل التجاري لأنها خاصة بالتاجر والعبرة في ذلك هو الطابع الشخصي للعلاقة التي نشأت عنها هذه الديون أو هذه الحقوق فهي ناجمة عن عقود أبرمت وفقاً لإمتياز شخصي .
وحتى أنه بالرغم من أنه لا يوجد نص صريح يحدد العناصر التي يشملها بيع المحل التجاري نستطيع القول بأنه لا يمكن إلزام مشتري المتجر بالديون التجارية التي قام بعقدها البائع والرأي الراجح طبعاً هو أن الحقوق والديون لا تندرج ضمن عناصر المحل التجاري وتدخل هذه الديون والحقوق في الذمة المالية للتاجر ولا تنتقل إلى المشتري إلا إذا اتفق الطرفان على ذلك .
الفرع الثاني : استبعاد الدفاتر التجارية Les livres de commerce
إن التاجر يمسك دفاتر تجارية تساعده على استغلال متجره، وإن كان البعض منها غير مفروض قانوناً، فإن دفتر الجرد، ودفتر اليومية يتوجب على التاجر مسكهما .
لم يرد ذكر الدفاتر التجارية في العناصر المبينة في المادة 78 ولكن هذا لا يكفي لإستبعادها إذ وردت المادة على سبيل المثال وليس الحصر .
إن دفاتر المحاسبة مثلاً لا تعتبر عنصراً من المحل التجاري ولا تنتقل إلى المشتري رغم انتقال المتجر وملكية الدفاتر مثل حيازتها تعد من حقوق البائع لكن يلتزم البائع بوضعها تحت تصرف المشتري للإطلاع عليها، ولكن ليست عنصراً من عناصر المحل التجاري، فتبقى للإطلاع عليها فقـــط .(1)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) فرحة زراوي صالح , المرجع السابق, ص:173
- E.verge...... Droit commercial, DALLOZ, P.270





الفرع الثالث : استبعاد العقارات Les immeubles
إن العقارات لا تدخل في تكوين المحل التجاري، ولهذا فإن صاحب المتجر إذا كان يملك العقار الذي يمارس فيه تجارته فإنه لا يحتوي على عنصر الحق في الإيجار حيث لا يمكن أن يدفع التاجر إيجاراً لنفسه، فإذا هم المعني ببيع العقار والمتجر في نفس الوقت نكون أمام عقدين مختلفين ويخضع كل واحد منهما لأحكام خاصة فمثلاً يجوز أن يتمسك بأحكام الغبن (La lésion) في العقار إذا زاد الغبن عن 04 أخماس، أما المتجر فلا، لأنه منقول فالعقار في التشريع الجزائري مهما كان سواء بطبيعته Immeuble de nature أو عقاراً بالتخصيص Immeuble par destination يبقى في تشريعنا مستبعداً من المحل التجاري الذي يعتبر مجموعة عناصر منقولة معنوية ومادية .
وإن عنصر استبعاد العقارات من المحل التجاري مهماً جداً نظراً لأن الكثير يخلط ويدخله ضمن المحل التجاري ووجدنا هذا كثيراً في الحياة العملية .

المبحث الثاني :
الطبيعة القانونية للمحل التجاري وصفاته المميزة :
بعد أن رأينا أن المحل التجاري يتكون من عناصر معنوية وأخرى مادية، وقد لا تجتمع كافة هذه العناصر في المحلات التجارية حيث يختلف تكوينها حسب نوع النشاط التجاري الذي يمارسه التاجر، غير أنه يجب توفر عنصر الإتصال بالعملاء في جميع المحلات التجارية نظراً لطابعه الإلزامي فهو إذا القاسم المشترك للمحلات التجارية على اختلاف انواعها وتباين نشاطها .
ولقد اختلف الفقهاء في تحديد الطبيعة القانونية للمحل التجاري وهذا من أجل تحديد خصائصه الجوهرية لهذا ظهرت عدة نظريات في هذا الشأن لابأس أن نراها بإختصار حتى نصل في النهاية إلى تحديد الصفات المميزة للمحل .

المطلب الأول : الطبيعة القانونية للمحل التجاري :
الفرع الأول : نظرية المجموع القانوني : Thèse de l' universalité juridique
فهناك من يرى أن المحل التجاري هو مجموعة قانونية، أي عناصره مرتبطة ببعضها البعض برباط وثيق لتكوين مال خاص، فهو ذمة تخصيص ويصطلح عليه Patrimoine d'affectation فإذاً المحل التجاري هنا يكون مجموعة من الأموال تشتمل على حقوق وديون ناتجة عن الاستثمار التجاري والتي تتميز عن حقوق والتزامات التاجر، ولقد اتبع هذه النظرية بعض التشريعات مثل التشريع الألماني، حيث اصبح المحل التجاري شخص اعتباري له حياة خاصة مستقلة عن حياة التاجر، وله نفس الحقوق والإلتزامات الموجودة عند أي شخص معنوي .
ولكن هذه النظرية انتقدت ولا يمكن أن تكون ضمن التشريع الجزائري وهذا لأن المشرع الجزائري يعرف مبدأ وحدة الذمة Principe de l'unité du patrimoine أي أن التاجر لا تكون له إلا ذمة مالية واحدة،(1) وهذا موقف القانون الفرنسي كذلك .
زيادة على ذلك فإنه لا يمكن إعتبار المحل التجاري شخص معنوي حيث لم تذكر في القائمة الواردة في المادة 49 من القانون المدني التي تحدد الأشخاص الإعتبارية .

الفرع الثاني :
نظرية المجموع الواقعي : Thèse de l'universalité de fait
هنا المحل التجاري هو مجموعة واقعية، وهو مجموعة عناصر مرتبطة برباط فعلي واقعي ومخصص لنفس التجاري أ ي لغرض واحد، وتصبح هذه العناصر كيان واقعي وليس كيان قانوني، وإن هذه النظرية كذلك لم تسلم من النقد وعبارة المجموع الواقعي تبين لنا الوضعية القانونية ولكن لم تعطي لنا مدلول قانوني دقيق .

الفرع الثالث : نظرية الملكية المعنوية (حق استغلال عنصر الإتصال بالعملاء) Thèse de la propriété incorporelle
إن أساس هذه النظرية يرتكز حول عنصر الإتصال بالعملاء، وبصورة تبعية على عناصر أخرى الغرض منها هو الإحتفاظ بالزبائن، فالأولوية هي دائماً لعنصر الإتصال العملاء، ولكن رأينا سابقاً إن هذا العنصر مهم ولكنه لا يكفي لوحده فلا بد أن يستند إلى عناصر أخرى أو عنصر واحد يسمى العنصر السند وإن كل الفقه يرجح هذه النظرية وهذا لتقاربها مع حقيقة المحل التجاري.
و الخلاصة : التي يمكن لنا أن نستنتجها هو أن المتجر هو مجموعة من الأموال يجمعها التاجر لتحقيق غرض مشترك ويشكل ملكية معنوية والحق الممنوح لصاحبها يعتبر شبيه بالحقوق الممنوحة لسائر الملكيات المعنوية الأخرى حيث يستطيع التاجر إستثمار متجره وحماية عنصر العملاء الذي يعد الركيزة الأساسية فيه .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر المادة 188 من القانون المدني(( جميع اموال المدين ضامنة للوفاء بديونه))


المطلب الثاني : الصفات المميزة للمحل التجاري
بعد أن درسنا تعريف المحل التجاري والنظريات التي قيلت فيه، اتضح لنا صفات وخصائص تميز المحل التجاري لذا يجب أن ندرسها لأنها صفات, لا يتميز بها إلا المحل التجاري وحده .
ورغم أن تحديد الطبيعة القانونية للمحل التجاري اختلف فيها، ولكن صفاته المميزة لم تكن موضوع خلاف، فالمتجر هو مال منقول معنوي لأنه يتألف من عناصر منقولة غالبيتها عناصر معنوية.

الفرع الأول: المحل التجاري مال منقول: nature mobiles
إن العقار هو كل شيء ثابت بحيزه وثابت فيه ولا يمكن نقله منه دون تلف وكل ما عدا ذلك منشئ فهو منقول .
فلا يعد المحل التجاري عقارا فهو مال منقول لأنه لايحتوي إلا على أموال منقولة وهذه الأخيرة تمثل مجموعة عناصر مادية مثل: المعدات والبضائع، أو عناصر معنوية مثل الحق في الإيجار.
فلا يمكن أن يكون المحل التجاري موضوع رهن رسمي(رهن عقاري) Hypothèque لكنه يجوز أن يكون موضوع رهن حيازي nantissement ولا يجوز التمسك بالأحكام المتعلقة بالغبن lésion .
لكن: يبقى المحل التجاري مال منقول متميز بنوع من الإستقرار حيث يتم استغلاله في عقار هذا ما يجعله أن يكون ضمان كافيا في المعاملات التجارية، فغالبا ما يستعمله التاجر للحصول على قروض.
كما أخضع المشرع الدائنين المرتهنين لقاعدة الأسبقية في القيد وتعتبر هذه القاعدة شبيهة بتلك المعمول بها بالنسبة للرهن الوارد على العقار.

الفرع الثاني: المحل التجاري مال معنوي: le fonds de commerce bien incorporel
المحل التجاري مال منقول معنوي وإن كانت تدخل في تكوينه عناصر مادية كالمعدات والبضائع لكن وجود هذه العناصر المادية لايؤثر في طبيعة المحل التجاري الذي يتميز بعدم ماديته، ولكن أهم عناصره هي عناصر معنوية.
مثل عنصر الاتصال بالعملاء فهو عنصر إجباري وكذا عنصر الحق في الإيجار ورغم أنه مال منقول معنوي فهو ذو طبيعة خاصة فلا يخضع لجميع أحكام الأموال المنقولة العادية فلا يخضع لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية (en fait de meuble possession vaut titre )

ولهذا فأنه من هذا المبدأ تترب عدة نتائج:
01 - يقع على الشخص الذي اشترى محلا تجاريا من شخص ليس المالك الحقيقي لدعوى استحقاق المبيع من المالك الأصلي ولو كانت نيته حسنة action en revendication.
وكذلك لا يمكن تسليم المحل التجاري يدويا فلا بد من وجود عقد رسمي يتوافر فيه كافة الشروط القانونية لإثبات انتقال الملكية ولهذا يجب أن يتأكد المشتري من كافة البيانات الإجبارية.
02- لايمكن افتراض أن حائز المحل هو المالك الحقيقي، وإن اشتراه شخصان في نفــس الوقت فإن الأفضلية تعود لمن سبق في عقد البيع أي تاريخ العقد ولا يهم تسليم المحل التجاري.

الفرع الثالث: المحل التجاري مال أحادي ذو طابع تجاري
إن المحل التجاري مال منقول أحادي (Bien unitaire) لهذا يجوز بيعه أو رهنه أو تأجير تسييره أو تقديمه كإسهام في شركة.
وتختلف الأحكام التي تطبق على المحل التجاري وحده مع أي عنصر من عناصره فإذا تم رهن المحل فيرهن دون نزع الحيازة، بينما يختلف الأمر في حالة رهن البضائع، وبما أنه مال أحادي فهو لا يؤثر على النظام القانوني الخاص بالعناصر المكونة له، فكل عنصر يخضع لأحكام خاصة به.
فحق الإيجار يخضع للمادة 169 وما بعدها من القانون التجاري، وعلامة المصنع تخضع لأحكام الأمر رقم 66ـ57 المؤرخ في 19 مارس 1966.
والمحل التجاري كذلك هو مال منقول معنوي ذو طابع تجاري caractère commercial فيجب أن يرتبط بممارسة نشاط تجاري، وإذا كان لمزاولة مهمة حرة كالطبيب، أو المحامي فهنا لايعتبر محل تجاري، وكذا يجب أن يكون النشاط التجاري مشروع.(1)





ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر فرحة زراوي صالح , المرجع السابق, ص:199,194
وانظر كذلك في هذا الصدد ذ: نادية فوضيل , المرجع السابق , ص173,172
E.verge...... Droit commercial, DALLOZ, P.273 . 274. 275
BAHRAIN LAW
مدير الموقع
مدير الموقع
 
مشاركات: 758
اشترك في: الأربعاء سبتمبر 17, 2008 5:36 pm
الجنس: ذكر

العودة إلى القانون التجاري

 


  • { RELATED_TOPICS }
    ردود
    مشاهدات
    آخر مشاركة

الموجودون الآن

المستخدمون المتصفحون لهذا المنتدى: لا يوجد أعضاء مسجلين متصلين و 6 زائر/زوار